志一百十八

刑法二

明律淵源唐代，以笞、杖、徒、流、死為五刑。自笞一十至五十，為笞刑五。自杖六十至一百，為杖刑五。徒自杖六十徒一年起，每等加杖十，刑期半年，至杖一百徒三年，為徒五等。流以二千里、二千五百里、三千里為三等，而皆加杖一百。死刑二：曰斬，曰絞。此正刑也。其律例內之雜犯、斬絞、遷徙、充軍、枷號、刺字、論贖、凌遲、梟首、戮屍等刑，或取諸前代，或明所自創，要皆非刑之正。

清太祖、太宗之治遼東，刑制尚簡，重則斬，輕則鞭撲而已。迨世祖入關，沿襲明制，初頒刑律，笞、杖以五折十，注入本刑各條。康熙朝現行則例改為四折除零。雍正三年之律，乃依例各於本律註明板數。徒、流加杖，亦至配所照數折責。蓋恐撲責過多，致傷生命，法外之仁也。文武官犯笞、杖，則分別公私，代以罰俸、降級、降調，至革職而止。

徒者，奴也，蓋奴辱之。明發鹽場鐵冶煎鹽炒鐵，清則發本省驛遞。其無驛縣，分撥各衙門充水火夫各項雜役，限滿釋放。

流犯，初制由各縣解交巡撫衙門，按照里數，酌發各處荒蕪及瀕海州縣。嗣以各省分撥失均，不免趨避揀擇。乾隆八年，刑部始纂輯三流道里表，將某省某府屬流犯，應流二千里者發何省何府屬安置，應流二千五百里者發何省何府屬安置，應流三千里者發何省何府屬安置，按計程途，限定地址，逐省逐府，分別開載。嗣於四十九年及嘉慶六年兩次修訂。然第於州縣之增並，道里之參差，略有修改，而大體不易。律稱：「犯流妻妾從之，父祖子孫欲隨者聽。」乾隆二十四年，將僉妻之例停止。其軍、流、遣犯情原隨帶家屬者，不得官為資送，律成虛設矣。

斬、絞，同是死刑。然自漢以來，有秋後決囚之制。唐律除犯惡逆以上及奴婢、部曲殺主者，從立春至秋分不得奏決死刑。明弘治十年奏定真犯死罪決不待時者，凌遲十二條，斬三十七條，絞十二條；真犯死罪秋後處決者，斬一百條，絞八十六條。順治初定律，乃於各條內分晰註明，凡律不注監候者，皆立決也；凡例不言立決者，皆監候也。自此京、外死罪多決於秋，朝審遂為一代之大典。雜犯斬、絞准徒五年與雜犯三流總徒四年，大都創自有明。清律於官吏受贓，枉法不枉法，滿貫俱改為實絞，餘多仍之。名實混淆，殊形轇轕。

遷徙原於唐之殺人移鄉，而定罪則異。律文沿用數條，然皆改為比流減半、徒二年，並不徙諸千里之外。惟條例於土蠻、瑤、僮、苗人仇殺劫擄及改土為流之土司有犯，將家口實行遷徙。然各有定地，亦不限千里也。

明之充軍，義主實邊，不盡與流刑相比附。清初裁撤邊衛，而仍沿充軍之名。後遂以附近、近邊、邊遠、極邊、煙瘴為五軍，且於滿流以上，為節級加等之用。附近二千里，近邊二千五百里，邊遠三千里，極邊、煙瘴俱四千里。在京兵部定地，在外巡撫定地。雍正三年之律，第於十五布政司應發省分約略編定。乾隆三十七年，兵部根據邦政紀略，輯為五軍道里表，凡發配者，視表所列。然名為充軍，至配並不入營差操，第於每月朔望檢點，實與流犯無異。而滿流加附近、近邊道里，反由遠而近，司讞者每苦其紛歧，而又有發遣名目。初第發尚陽堡、寧古塔，或烏喇地方安插，後並發齊齊哈爾、黑龍江、三姓、喀爾喀、科布多，或各省駐防為奴。乾隆年間，新疆開闢，例又有發往伊犁、烏魯木齊、巴里坤各回城分別為奴種地者。咸、同之際，新疆道梗，又復改發內地充軍。其制屢經變易，然軍遣止及其身。苟情節稍輕，尚得更赦放還。以視明之永遠軍戍，數世後猶句及本籍子孫者，大有間也。若文武職官犯徒以上，輕則軍台效力，重則新疆當差。成案相沿，遂為定例。此又軍遣中之歧出者焉。

枷杻，本以羈獄囚。明代問刑條例，於本罪外或加以枷號，示戮辱也。清律犯罪免發遣條：「凡旗人犯罪，笞、杖各照數鞭責，軍、流、徒免發遣，分別枷號。徒一年者，枷號二十日，每等遞加五日。流二千里者，枷號五十日，每等亦遞加五日。充軍附近者，枷號七十日，近邊、沿海、邊外者八十日，極邊、煙瘴者九十日。」原立法之意，亦以旗人生則入檔，壯則充兵，鞏衛本根，未便離遠，有犯徒、流等罪，直以枷號代刑，強榦之義則然。然犯系寡廉鮮恥，則銷除旗檔，一律實發，不姑息也。若竊盜再犯加枷，初犯再犯計次加枷，犯奸加枷，賭博加枷，逃軍逃流加枷，暨一切敗檢逾閒、不顧行止者酌量加枷，則初無旗、民之別。康熙八年，部議囚禁人犯止用細鍊，不用長枷，而枷號遂專為行刑之用。其數初不過一月、二月、三月，後竟有論年或永遠枷號者。始制重者七十觔，輕者六十斤。乾隆五年，改定應枷人犯俱重二十五斤，然例尚有用百斤重枷者。嘉慶以降，重枷斷用三十五斤，而於四川、陝西、湖北、河南、山東、安徽、廣東等省匪徒，又有系帶鐵杆石礅之例，亦一時創刑也。

刺字，古肉刑之一，律第嚴於賊盜。乃其後條例滋多，刺緣坐，刺兇犯，刺逃軍、逃流，刺外遣、改遣、改發。有刺事由者，有刺地方者，並有分刺滿、漢文字者。初刺右臂，次刺左臂，次刺右面、左面。大抵律多刺臂，例多刺面。若竊盜責充警跡，二三年無過，或緝獲強盜二名以上、竊盜三名以上，例又准其起除刺字，復為良民。蓋惡惡雖嚴，而亦未嘗不予以自新之路焉。

贖刑有三：一曰納贖，無力照律決配，有力照例納贖。二曰收贖，老幼廢疾、天文生及婦人折杖，照律收贖。三曰贖罪，官員正妻及例難的決，並婦人有力者，照例贖罪。收贖名曰律贖，原本唐律收贖。贖罪名為例贖，則明代所創行。順治修律，五刑不列贖銀數目。雍正三年，始將明律贖圖內應贖銀數斟酌修改，定為納贖諸例圖。然自康熙現行例定有承問官濫准納贖交部議處之條，而前明納贖及贖罪諸舊例又節經刪改，故律贖俱照舊援用，而例贖則多成具文。

其捐贖一項，順治十八年，有官員犯流徒籍沒認工贖罪例；康熙二十九年，有死罪現監人犯輸米邊口贖罪例；三十年，有軍流人犯捐贖例；三十四年，有通倉運米捐贖例；三十九年，有永定河工捐贖例；六十年，有河工捐贖例。然皆事竣停止，其歷朝沿用者，惟雍正十二年戶部會同刑部奏准預籌運糧事例，不論旗、民，罪應斬、絞，非常赦所不原者，三品以上官照西安駝捐例捐運糧銀一萬二千兩，四品官照營田例捐運糧銀五千兩，五、六品官照營田例捐銀四千兩，七品以下、進士、舉人二千五百兩，貢、監生二千兩，平人一千二百兩，軍、流各減十分之四，徒以下各減十分之六，俱准免罪。西安駝捐，行自雍正元年，營田例則五年所定也。乾隆十七年，西安布政使張若震奏請另定捐贖笞、杖銀數。經部議，預籌運糧事例，杖、笞與徒罪不分輕重，一例捐贖，究未允協。除犯枷號、杖責者照徒罪捐贖外，酌擬分杖為一等，笞為一等。其數，杖視徒遞減，笞視杖遞減。二十三年，諭將斬、絞緩決各犯納贖之例永行停止。遇有恩赦減等時，其憚於遠行者，再准收贖。而贖鍰則仍視原擬罪名，不得照減等之罪。著為令。嗣後官員贖罪者，俱照運糧事例核奪。刑部別設贖罪處，專司其事。此又律贖、例贖而外，別自為制者矣。

凌遲，用之十惡中不道以上諸重罪，號為極刑。梟首，則強盜居多。戮屍，所以待惡逆及強盜應梟諸犯之監故者。凡此諸刑，類皆承用明律，略有通變，行之二百餘年。至過誤殺之賠人，竊盜之割腳筋，重辟減等之貫耳鼻，強盜、貪官及窩逃之籍家產，或沿自盛京定例，或順治朝偶行之峻令，不久革除，非所論也。

自光緒變法，二十八年，山西巡撫趙爾巽奏請各省通設罪犯習藝所。經刑部議准，徒犯毋庸發配，按照年限，於本地收所習藝。軍、流為常赦所不原者，照定例發配，到配一律收所習藝。流二千里限工作六年，二千五百里八年，三千里者十年。遣軍照滿流年限計算，限滿釋放，聽其自謀生計，並准在配所入籍為民。若為常赦所得原者，無論軍、流，俱無庸發配，即在本省收所習藝。工作年限，亦照前科算。自此五徒並不發配，即軍、流之發配者，數亦銳減矣。二十九年，刑部奏准刪除充軍名目，將附近、近邊，邊遠併入三流，極邊及煙瘴改為安置，仍與當差並行。自此五軍第留其二，而刑名亦改變矣。三十年，劉坤一、張之洞會奏變法第二摺內，有恤刑獄九條。其省刑責條內，經法律館議准，笞、杖等罪，仿照外國罰金之法，改為罰銀。凡律例內笞刑五，以五錢為一等，至笞五十罰銀二兩五錢，杖六十者改為罰五兩。每一等加二兩五錢，以次遞加，至杖一百改為罰十五兩而止。如無力完納，折為作工。應罰一兩，折作工四日，以次遞加，至十五兩折作工六十日而止。然竊盜未便罰金，議將犯竊應擬笞罪者，改科工作一月；杖六十者，改科工作兩月；杖七十至一百，每等遞加兩月。又附片請將軍、流、徒加杖概予寬免，無庸決責。自此而笞、杖二刑廢棄矣。

三十一年，修訂法律大臣沈家本等奏請刪除重法數端，略稱：「見行律例款目極繁，而最重之法，亟應先議刪除者，約有三事：一曰凌遲、梟首、戮屍。凌遲之刑，唐以前無此名目。遼史刑法志始列入正刑之內。宋自熙寧以後，漸亦沿用。元、明至今，相仍未改。梟首在秦、漢時惟用諸夷族之誅，六朝梁、陳、齊、周諸律，始於斬之外別立梟名。自隋迄元，復棄而不用。今之斬梟，仍明制也。戮屍一事，惟秦時成蟜軍反，其軍吏皆斬戮屍，見於始皇本紀。此外歷代刑制，俱無此法。明自萬曆十六年，定有戮屍條例，專指謀殺祖父母、父母而言。國朝因之，後更推及於強盜。凡此酷重之刑，固所以懲戒兇惡。第刑至於斬，身首分離，已為至慘。若命在頃忽，菹醢必令備嘗，氣久消亡，刀鋸猶難倖免，揆諸仁人之心，當必慘然不樂。謂將以懲本犯，而被刑者魂魄何知；謂將以警戒眾人，而習見習聞，轉感召其殘忍之性，實非聖世所宜遵。請將凌遲、梟首、戮屍三項，一概刪除，死罪至斬決而止。凡律例內凌遲、斬梟各條，俱改斬決。斬決而下，依次遞減。一曰緣坐。緣坐之制，起於秦之參夷及收司連坐法。漢高後除三族令，文帝除收孥相坐律，當時以為盛德。惜夷族之誅，猶間用之。晉以下仍有家屬從坐之法，唐律惟反叛、惡逆、不道，律有緣坐，他無有也。今律則奸黨、交結近侍諸項俱緣坐矣，反獄、邪教諸項亦緣坐矣。一案株連，動輒數十人。夫以一人之故而波及全家，以無罪之人而科以重罪，漢文帝以為不正之法反害於民，北魏崔挺嘗曰『一人有罪，延及闔門，則司馬牛受桓魋之罰，柳下惠膺盜跖之誅，不亦哀哉』，其言皆篤論也。今世各國，皆主持刑罰止及一身之義，與『罪人不孥』之古訓實相符合。請將律內緣坐各條，除知情者仍坐罪外，其不知情者悉予寬免。餘條有科及家屬者准此。一曰刺字。刺字乃古墨刑，漢之黥也。文帝廢肉刑而黥亦廢，魏、晉、六朝雖有逃奴劫盜之刺，旋行旋廢。隋、唐皆無此法。至石晉天福間，始創刺配之制，相沿至今。其初不過竊盜逃人，其後日加煩密。在立法之意，原欲使莠民知恥，庶幾悔過而遷善。詎知習於為非者，適予以標識，助其兇橫。而偶罹法網者，則黥刺一膺，終身僇辱。夫肉刑久廢，而此法獨存，漢文所謂刻肌膚痛而不德者，未能收弼教之益，而徒留此不德之名，豈仁政所宜出此。擬請將刺字款目，概行刪除。凡竊盜皆令收所習藝，按罪名輕重，定以年限，俾一技能嫻，得以餬口，自少再犯、三犯之人。一切遞解人犯，嚴令地方官僉差押解，果能實力奉行，逃亡者自少也。」奏上，諭令凌遲、梟首、戮屍三項永遠刪除。所有現行律例內凌遲、斬梟各條，俱改為斬決；其斬決各條，俱改為絞決；絞決各條，俱改為絞監候，入於秋審情實；斬監候各條，俱改為絞監候，與絞候人犯仍入於秋審，分別實緩。至緣坐各條，除知情者仍治罪外，餘悉寬免。其刺字等項，亦概行革除。旨下，中外稱頌焉。

三十二年，法律館奏准將戲殺、誤殺、擅殺虛擬死罪各案，分別減為徒、流。自此而死刑亦多輕減矣。又是年法律館以婦女收贖，銀數太微，不足以資警戒，議准婦女犯笞、杖，照新章罰金。徒、流、軍、遣，除不孝及奸、盜、詐偽舊例應實發者，改留本地習藝所工作，以十年為限，餘俱准其贖罪。徒一年折銀二十兩，每五兩為一等，五徒准此遞加。由徒入流，每一等加十兩，三流准此遞加。遣、軍照滿流科斷。如無力完繳，將應罰之數，照新章按銀數折算時日，改習工藝。其犯該枷號，不論日數多寡，俱酌加五兩，以示區別。自此而收贖銀數亦稍變矣。

故宣統二年頒布之現行刑律，第將近數年奏定之章程採獲修入，於是刑制遂大有變更。其五刑之目，首罰刑十，以代舊律之笞、杖。一等罰，罰銀五錢，至十等罰，為銀十五兩，據法律館議覆恤刑獄之奏也。次徒刑五，年限仍舊律。次流刑三，道里仍舊律，然均不加杖，以法律館業經附片奏刪也。次遣刑二：曰極邊足四千里及煙瘴地方安置，曰新疆當差。以閏刑加入正刑，承用者廣，不得不別自為制也。次死刑二：曰絞，曰斬。時雖有死刑唯一之議，以舊制顯分等差，且凌遲、梟首等項甫經議減，不敢徑行廢斬也。徒、流雖仍舊律，然為制不同。按照習藝章程，五徒依限收入本地習藝所習藝；流、遣毋論發配與否，俱應工作。故於徒五等註明按限工作，流二千里注工作六年，二千五百里注工作八年，三千里注工作十年，遣刑俱注工作十二年。收贖則根據婦女贖罪新章酌減銀數，改為通例。罰刑照應罰之數折半收贖，徒一年贖銀十兩，每等加銀二兩五錢，至徒三年收贖銀二十兩。流刑每等加銀五兩，至三千里贖銀三十五兩。遣刑與滿流同科。絞、斬則收贖銀四十兩。亦分注於各刑條下。然非例應收贖者，不得濫及也。捐贖，據光緒二十九年刑部奏准照運糧事例，減半銀數，另輯為例。其笞、杖雖不入正刑，仍留竹板，以備刑訊之用。外此各刑具，盡行廢除，枷號亦一概芟削，刑制較為徑省矣。

惟就地正法一項，始自咸豐三年。時各省軍興，地方大吏，遇土匪竊發，往往先行正法，然後奏聞。嗣軍務敉平，疆吏樂其便己，相沿不改。光緒七八年間，御史胡隆洵、陳啟泰等屢以為言。刑部聲請飭下各省，體察情形，仍照舊例解勘，分別題奏。嗣各督撫俱覆稱地方不靖，礙難規復舊制。刑部不得已，乃酌量加以限制，如實系土匪、馬賊、游勇、會匪，方准先行正法，尋常強盜，不得濫引。自此章程行，沿及國變，而就地正法之制，訖未之能革。